Sú meginregla gildir samkvæmt samkeppnisrétti að samrunar félaga mega ekki koma til framkvæmda á meðan samkeppnisyfirvöld hafa þá til umfjöllunar, oft nefnd kyrrstöðuskylda. Alla jafna veldur regla þessi litlum vandkvæðum. Samningar um kaup og sölu félaga eru yfirleitt þannig úr garði gerðir að tryggt er að viðskipti eigi sér ekki stað fyrr en samþykki samkeppnisyfirvalda liggur fyrir, sé svo nauðsynlegt, og í undantekningartilfellum er hægt að óska eftir undanþágu samkeppnisyfirvalda frá kyrrstöðuskyldu, að uppfylltum nokkuð ströngum skilyrðum, þannig að viðskipti geti komið til framkvæmda á meðan fjallað er um þau.
Þegar um er að ræða yfirtöku á félagi skráðu í kauphöll vandast hins vegar málið. Slíkar yfirtökur lúta sérstökum reglum samkvæmt lögum um yfirtökur – reglum sem fara á vissan hátt illa saman við reglur samkeppnisréttar. Ýmis áhugaverð lögfræðileg álitaefni geta vaknað þegar reglur þessar rekast á.
Langur gildistími til trafala
Gildistími yfirtökutilboðs er að jafnaði skammur, fjórar til tíu vikur, en unnt er að framlengja hann með samþykki fjármálaeftirlits Seðlabanka Íslands standi til þess ríkar ástæður. Meðferð samrunamáls hjá samkeppnisyfirvöldum getur hins vegar tekið lengri tíma, nokkra mánuði, sér í lagi ef samkeppnisleg vandamál eru talin stafa af fyrirhuguðum viðskiptum.
Í framkvæmd hér á landi hefur tíðkast að framlengja gildistíma yfirtökutilboðs þar til niðurstaða samkeppnisyfirvalda liggur fyrir. Afleiðingin kann þá að vera sú að tilboðið dregst verulega á langinn með tilheyrandi óvissu fyrir alla hlutaðeigandi, sér í lagi félagið sem tilboðið beinist að.
Þýðing þessa ákvæðis er sú að tilboðsgjafi má ekki ljúka yfirtökutilboði að loknum gildistíma þess ef samþykki samkeppnisyfirvalda liggur ekki fyrir, sé slíkt samþykki nauðsynlegt.
Í mörgum Evrópuríkjum er þessu öðruvísi farið. Víða er tilboðsgjafa þannig heimilt að klára yfirtökutilboð og ganga frá viðskiptum á grundvelli þess þegar upphaflegur gildistími tilboðsins er liðinn og nauðsynlegt samþykkishlutfall hluthafa hefur náðst, þrátt fyrir að samþykki samkeppnisyfirvalda liggi ekki fyrir á þeim tíma. Skilyrði slíks er (i) að samkeppnisyfirvöldum sé tilkynnt um viðskiptin um leið og tilboðsgjafi öðlast yfirráð yfir félaginu sem um ræðir og (ii) að tilboðsgjafi nýti sér ekki atkvæðisrétt sinn samkvæmt hinum keyptu hlutum fyrr en endanlegt samþykki samkeppnisyfirvalda liggur fyrir. Ákvæði í þessa veru er að finna í samrunareglugerð Evrópusambandsins.
Góð áform sem duga skammt
Hérlend stjórnvöld hafa nú til skoðunar að bæta samskonar undanþáguákvæði við samkeppnislögin en frumvarpsdrög þess efnis birtust í samráðsgátt stjórnvalda síðasta haust. Ákvæðið myndi þá heimila tilboðsgjafa yfirtökutilboðs að ganga frá viðskiptum á grundvelli tilboðsins, með þeim takmörkunum sem að framan greinir, áður en samkeppnisyfirvöld hafa lagt blessun sína yfir viðskiptin. Með þeim hætti myndi gildistími tilboða styttast og dregið yrði úr lagalegri óvissu í yfirtökum á skráðum félögum.
Áform stjórnvalda eru góðra gjalda verð en þau duga hins vegar ekki til þess að eyða þeim vandkvæðum sem samspil samkeppnis- og yfirtökureglna skapar að þessu leyti.
Í hérlendum yfirtökulögum er þannig að finna séríslenskt ákvæði sem mælir fyrir um að yfirtökutilboð skuli falla úr gildi ef nauðsynlegt samþykki stjórnvalda, þar með talið samþykki samkeppnisyfirvalda ef við á, liggur ekki fyrir þegar gildistíma tilboðsins lýkur. Þýðing þessa ákvæðis er sú að tilboðsgjafi má ekki ljúka yfirtökutilboði að loknum gildistíma þess ef samþykki samkeppnisyfirvalda liggur ekki fyrir, sé slíkt samþykki nauðsynlegt.
Líklega geta flestir verið því sammála að það yrði til mikilla hagsbóta fyrir viðskiptalífið jafnt sem opinbera eftirlitsaðila að regluverkið verði gert skýrara og samhljómur fundinn á milli samkeppnislaga og yfirtökulaga að þessu leyti.
Vissulega er fjármálaeftirlitinu heimilt að veita undanþágu frá þessu ákvæði í þeim tilfellum þegar samþykki samkeppnisyfirvalda berst eftir að gildistíma tilboðs lýkur. Sú undanþága er hins vegar takmörkuð og, miðað við hvernig hún hefur verið túlkuð í framkvæmd, kæmi ekki í veg fyrir að tilboðsgjafi þyrfti að bíða eftir samþykki samkeppnisyfirvalda til þess að geta gengið frá viðskiptum á grundvelli tilboðsins. Af því leiðir að eina ráðið sem tilboðsgjafi hefði væri að óska eftir því að fjármálaeftirlitið framlengdi gildistíma tilboðsins – allt þar til samkeppnisyfirvöld hafa komist að niðurstöðu. Sú staða sem fyrirhugaðri breytingu á samkeppnislögum er ætlað að koma í veg fyrir yrði þá áfram óbreytt, þó svo að lagabreytingin næði fram að ganga.
Reynt hefur á þetta samspil samkeppnislaga og yfirtökulaga í framkvæmd hér á landi í fáeinum málum undanfarin ár og hefur sú óvissa sem núverandi lagaleg staða felur í sér verið til trafala undir rekstri þeirra. Líklega geta flestir verið því sammála að það yrði til mikilla hagsbóta fyrir viðskiptalífið jafnt sem opinbera eftirlitsaðila að regluverkið verði gert skýrara og samhljómur fundinn á milli samkeppnislaga og yfirtökulaga að þessu leyti.
Sé ætlun stjórnvalda að draga úr lagalegri óvissu við yfirtökur á skráðum félögum er ekki nóg að breyta samkeppnislögum á þann veg sem áformað er. Í óbreyttri mynd koma yfirtökulögin í veg fyrir að slík áform þjóni tilgangi sínum. Lög um yfirtökur þarfnast að sama skapi endurskoðunar.
Guðrún Lilja Sigurðardóttir er lögmaður og eigandi á LEX og Kristinn Ingi Jónsson er lögfræðingur og verkefnastjóri á LEX.
